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浅析非法用工引发损害赔偿的救济途径
发布者:上海劳动法专业律师网 发布时间:2014/9/11  阅读:666


一、非法用工的定义及其法律特征:
  (一)、非法用工的定义:
依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定,所谓的“非法用工”,是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。
(二)、非法用工的法律特征:
  1、非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;
  2、用人单位有非法从事生产经营活动的行为(包括过去、现在二个时间段);
  3、用人单位有非法用工的事实。
  简而言之,就是非法用工单位无“用工权”而非法用工的情形。
区分用工单位是“非法用工”还是“合法用工”,关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案,是否有无营业执照。有无营业执心照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
二、非法用工单位的劳动者依法享有的权利及应履行的义务
  (一)、关于劳动者应享有权利及应履行的义务:
  1、劳动者应享有的权利:
  依据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定,劳动者享有“平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。
  本条中“法律规定的其他劳动权利”的范围,依据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第三条规定,“法律规定的其他劳动权利”是指“劳动者依法享有参加和组织工会的权利,参加职工民主管理权利,参加社会义务劳动的权利,参加劳动竞赛的权利,提出合理化建议的权利,从事科学研究、技术革新、发明创造的权利,依法解除劳动者合同的权利,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权得出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等”。
  2、劳动者应履行的义务:
  劳动者在享有上述其他权利的同时,也应履行劳动者与用人单位所签订的《劳动合同》中或法律规定的义务。他包括劳动者应当“完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”等义务。
  3、劳动者与用人单位的其他约定:
  劳动者与用人单位在签订《劳动合同》时,劳动者与用人单位本着平等协商、自愿的原则,可以就劳动者享有的劳动福利待遇、劳动报酬的数额及支付劳动报酬的时间和支付方式、保密条款等事项进行约定。
  其中“劳动报酬”的约定,是指劳动者按照《劳动合同》的约定或法律规定为用人单位提供了正常劳动时的劳动报酬或未提供正常劳动时的劳动报酬所进行的约定。在劳动者为用人单位提供了正常劳动时,用人单位支付给劳动者的劳动报酬不能低于当地的最低工资标准,否则该约定无效;同时,用人单位在按照当地最低工资标准补足劳动者的劳动报酬时,还应按照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定,承担按低于当地最低工资标准部分的25%支付劳动者额外经济补偿金的法律责任。
  在劳动者未提供正常劳动的情况下,按照《工资支付暂行规定》第十二条的规定,应区别具体情况具体对待。如非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。其中“国家有关规定”是指国家法律、行政法规、地方性法规、部门规章及规范性文件的规定。
  对“保密事项”进行约定,应当约定保密事项的范围、期限、限制的行业等。并应当给劳动者相应的经济补偿。如劳动者违反保密事项的约定给用人单位造成损害的,劳动者应承担赔偿用人单位经济损失的法律责任。
  对用人单位与劳动者而言,在《劳动合同》中对相关事项进行的约定,不能违反法律、行政法规的规定。尤其是用人单位,更不能对劳动者采取欺诈、威胁等手段迫使劳动者签订《劳动合同》。否则直接导致《劳动合同》无效并应承担相应的法律责任!用人单位也不能不与劳动者签订《劳动合同》或采取拖延的办法不与劳动者签订《劳动合同》,否则也应依据法律的规定承担不签订《劳动合同》或拖延签订《劳动合同》的法律责任!
4、非法用工单位的劳动者依法享有工伤保险待遇的权利:
  依据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(以下简称办法)第二条第二款之规定,非法用工单位必须按照《办法》的规定向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予“一次性赔偿”。并且赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。
  “一次性赔偿”包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金,一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。职工或童工受到事故伤害或患职业病,在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用,按照《工伤保险条例》规定的标准和范围,全部由伤残职工或童工所在单位支付。
  值得特别指出的是,依据《工伤保险条例》第二条之规定,“个体工商户的雇工”在工作时间内受到事故伤害或患职业病,也依法享有工伤保险待遇的权利,而不应按一般人身损害进行处理。
三、救济途径
用人单位违反劳动法律法规规定,务工者与其所建立的非法劳动关系。非法用工毕竟在务工者与用工单位之间形成了契约关系,双方是平等的合同关系,虽然不是劳动关系,但双方还是形成劳务关系。法律可以提供救济手段,要求用工单位支付劳务报酬——但用工单位与提供劳务的人员之间不应存在人身依附,不应存在暴力强迫,更不应存在故意伤害和故意杀人。
弄清获得赔偿途径非常重要,因为一些人在得不到赔偿的时候容易冲动而采取违法的手段以得到赔偿,这是不可取的。在索赔的过程中,一定要相信和依靠法律,因为有关法律和劳动法规规定了多种获得赔偿的途径,一般说来有四种:
一是与用人单位协商。对于非法用工致残者,要按照办法第3条规定的“一次性赔偿数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。有了劳动能力鉴定书,索赔就有了准确的依据。
二是向劳动保障行政部门举报。如果与用人单位不能协商解决或用人单位拒不进行一次性赔偿,就要按照《办法》第8条规定:“可以向劳动保障行政部门举报。”劳动保障行政部门“经查证属实的,劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。”政府有关部门也应当承担起打击非法用工的职责,可以不时对用工单位进行突击检查。检查企业是否有工商营业执照、安全生产许可证、外来人员暂住证,有无打骂体罚劳动者、强迫超时劳动,工资支付是否公开、透明。宣传企业参加工伤保险的重要性和必要性。
三是申请劳动争议仲裁。存在非法用工的用人单位本身法律意识较为淡薄,处于弱势的劳动者要想让用人单位主动一次性赔偿很难。因此,必要时按照《办法》第9条“伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。”向劳动争议仲裁机构申请劳动争议仲裁。
四是仲裁后不服,就是向法院提起诉讼。
 
 

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