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金融危机下的企业法律风险与防范
发布者:上海劳动法专业律师网 发布时间:2014/9/11  阅读:811

 在全球金融危机影响下,过去的一年,中国经济的猛烈收缩已经超出了所有人的预期,随之而来的法律风险也渐渐显露出它曾经隐藏在水面之下的巨大冰川。部分企业倒闭、企业间诉讼不断,劳资纠纷骤然增多,在这种特殊的经济环境中,我们的企业如何处理、防范已经埋下和可能到来的法律风险?如何在法律的界限之内合理、合法的降低成本?企业如何采取有效的法律手段来做好相应的防范,显得非常必要。
本文的写作,即旨在回答上述问题。文章主要从中国企业的裁员、履约、投资并购、资产管理等四个方面来进行分析。
一、企业裁员及裁员替代方案的法律风险及其应对
   (一)裁员:成本控制背后的法律隐患
1、裁员条件及风险控制
按照《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动法》)第四十一条规定,用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担,用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员,不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下:
  (1)用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易,提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可,无法院出具的重整的裁定,不能以此为由裁员。
  (2)用人单位生产经营发生严重困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由,适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难,且是严重的困难,这需要对企业相关财务状况进行举证,实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员,实际上生产经营并没有受到影响,这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。
  (3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员,而是先要与劳动者变更劳动合同,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员,也属于违法解除合同,需承担违法解除合同的法律责任。
  (4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”,不是劳动合同法第四十条第(三)项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的”,“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、兼并、分立、合资等。
  2、裁员程序及风险控制
  《劳动合同法》第四十一条规定,“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员”,该条款规定了裁员的人数要求及程序要求:
  (1)人数要求:裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准,不能启动裁员程序成批解除劳动合同,只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同,否则裁员行为违法,应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。
  (2)提前说明:用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,注意既可以向工会说明情况,也可以向全体职工说明情况,用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替,另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据,未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。
  (3)报告程序:裁减人员方案需向劳动行政部门报告,注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员,只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。
3、裁员应当优先留用的人员
  按照劳动合同法的规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。另外,用人单位裁减人员后,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意:《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第19条规定,因经济性裁员而被用人单位裁减的职工,在六个月内又被原单位重新录用的,对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。
  4、裁员禁止与用人单位的法律风险
  所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定,企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不得裁减。
  实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员,但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象,如果用人单位裁员时违法裁减上述人员,将面临违法解除劳动合同的风险。
  5、裁减试用期员工的限制与风险
  《劳动合同法》第二十一条规定,“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项,排除了第四十一条(即裁员)的适用。换句话说,如果劳动者在试用期内,用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据,将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为,为了避免法律风险,用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同,或在试用期届满后再裁减。
   案例:
某民营企业老总最近颇为头痛。该企业的主要业务属于受金融危机和政策影响较大的行业,经济入冬以来,许多投资被迫中止或缩减,以前兴盛时期招纳的员工也大量闲置。为了节约成本安稳过冬,三个月前,人事部以额外支付一个月工资为代价,分三批裁掉了49名老员工,同时,还把尚在试用期中的23名新员工全部解雇,没有支付任何补偿。
孰料,一名被裁员工以企业违法解除劳动合同为由,向劳动争议仲裁委员会申请仲裁并获得了支持,企业被勒令为该员工补买社保并支付双倍经济补偿金及逾期赔偿金,总金额在4万元左右。虽然钱不多,但其他被以同一程序裁掉的48人听说了以后,都纷纷要求企业同等补偿,否则也要去申请仲裁。这样一来,这次裁员竟要牵涉近200万元的费用。雪上加霜的是,那23名试用期被辞退大学生也联合起来声称企业违法解雇,要求企业支付补偿并继续雇佣他们。一时间,企业被搞得焦头烂额。
解读:
这位老总的遭遇可说是劳动合同法实施以来,企业用工制度受到挑战的一个典型缩影。从法律的角度讲,这次裁员至少犯了两个错误:
第一,裁员没有达到法律规定的实质性条件。
第二,裁员程序严重违法。
综上所述,法律对于企业裁员的规定比较严格。面对这一系列规定,企业如何才能既合法的降低人力成本,又可以避免法律风险呢?
首先,企业若需裁员,应当在充分理解法律规定的基础上,提前制定详细的实施计划,以使裁员行为在实体和程序上都合理、合法。
我们的劳动合同法虽然严格,但还是给企业留下了许多自主的空间的。企业管理者一定要利用好法律规定,对拟裁减员工的情况做一个详细的调查,选择成本最小的裁员方式,绝不可莽然冒进,不顾员工实际情况,搞一刀切。否则,即使当时省了事,将来也很可能面对大量的仲裁或诉讼,反而增加了企业的负累。
其次,企业在实施裁员过程中,一定要养成良好的证据搜集习惯。
如前所述,法律对裁员的程序有相当严格的规定,且主要的举证责任都是由企业来承担的。因此,裁员的实施者必须充分认识到证据的重要性,坚持裁员计划拟定的的详细流程,制作、获取并妥善保管诸如有效的工会/职工大会决议、有劳动行政部门签收的备案报告、有劳动者签章的领款证明、离职证明等相关程序性文件,以备不时之需。
最后,企业在面对个别员工的劳动仲裁或诉讼的时候,一定要理性对待,妥善解决。不要用过于强硬的态度来激化矛盾,以免导致更大规模的集体诉讼。
 
(二)裁员代替方案与风险控制
由于裁员的条件、程序要求严格,且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定,用人单位在考虑法律风险后,往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的,我们把这些其他方案称为裁员代替方案,实践中用人单位使用的裁员代替方案主要包括降薪和放假,本文将结合案例分析如下:
案例:
某大型企业员工众多,为了降低人力成本,企业与工会统一之后,将员工担任的职务进行等级评定,分别把工资下调了5%到30%。同时,一些产品需求量缩减的部门做停工、半停工处理,这些部门的人员也相应的进行了无薪放假或轮休。
结果,部分工资调整幅度较大的员工联名向主管的劳动行政部门反映了这一问题,该企业的负责人也受到了相关领导的批评。于是负责人找到律师,希望了解企业因生产经营困难而实施降薪和放假是否违反了法律规定。
 
解读:
由于法律对裁员的条件和程序要求都非常严格,并设置了大量限制性和禁止性规定,企业无奈之下,往往会使用降薪、放假等替代方案达到节约成本或变相裁员的目的。
需要提醒企业注意的是,这些替代方案的实施并不仅仅是一个经营决策的问题,可以任意为之。相反,法律法规对于降薪、放假等举措是有一定限制的,违反了这些规定,也会导致相应的法律风险。
首先,对于降薪来说,目前企业降薪策略的制定基本上是以管理层决策为主的,个别企业也会引入工会协商。但是,从法律角度来说,劳动报酬的变更属于劳动合同的根本性变更,必须经过劳动者的同意,否则可能被视为未足额支付劳动报酬而被迫补发和赔偿,甚至会面临劳动监察方面的责任。另外,虽然,劳动合同法规定企业和工会可以协商变更包含劳动报酬在内的规章制度,但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条的规定,用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。也就是说,规章制度的修改并不意味着劳动合同中薪酬的变化,劳动者是有权请求优先适用合同约定。而企业的降薪行为也会因之被认定为违法,承担相应的法律责任。
其次,从法律的角度讲,目前常见的无薪放假或轮休制度也存在很大问题。因为我国法律并无关于无薪放假的规定,相反,《工资支付暂行规定》明确规定了,非因劳动者原因造成单位停工、停产,在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资;超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理,发放必要的生活费用。换言之,企业在员工无过错的情况下实施无薪放假的,很可能最后被勒令补发工资,甚至按劳动合同法规定,负担应付金额50%以上100%以下的逾期支付赔偿金。
 
那么,企业应当如何妥善的实施裁员替代方案,以求在符合法律规定的前提下,成功降低人力成本呢?
    第一,企业在实施降薪和放假策略时,一定要要了解国家的法律、法规,在遵守规定的前提下综合考虑,制定相关方案,并且最好是区别不同员工的不同工资结构,尽量以降薪不减薪的方式进行。例如通过调整工资结构,加大绩效工资比例的方式来降低市场、销售类人力成本支出;通过运用轮岗、调岗、轮休、休假等措施,减少固定工资员工的薪酬中奖金部分的支出等等。
第二,企业推行这些替代方案的过程中,应当提前一定时间通知员工,减小冲击力度。同时,做好心理辅导和协商的工作,要尽量说服员工与企业和衷共济,共度时艰,并取得员工知悉和同意变更薪酬的书面凭证。
 
(三)离职人员管理的风险与防范
 
案例:
王某是某大型零售企业的采购经理,因金融危机下市场萎缩,人手过剩,公司于2008年中和其解约。王某离职后,仍然利用原公司注册邮箱和合同信函向供货商A发出紧急供货单,随后席卷价值400多万元的货品人间蒸发。供货商遂找到该零售企业,要求企业付款并支付逾期违约金。企业告拒绝支付,结果被告上法院。最后,法院以企业没有公告供货商王某离职的消息,构成了表见代理为由,判决企业支付货款和违约金共480万元人民币。企业报
企业报了案想找王某索赔,王某却早已不知所踪了。
解读:
当前,由于金融危机的影响,企业人员离职的现象日益增多。很多企业只注意了内部的流程办理,却忽略了某些特殊职位对外的代表性,疏于收回公司文件和告知业务往来单位。从而给这些离职人员的违规操作甚至诈骗提供了条件,埋下了面对索赔和诉讼的风险。
根据合同法第四十九条的规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。换言之,即使企业内部已经按照法律规定支付了离职员工补偿金并办理完毕所有手续,将该员工从企业名册上除名,法律也仅仅认为这是在企业内部形成了解除劳动关系的效力,在企业对外关系上,只要离职人员持有企业的通用空白合同、印鉴、单据等相关资料,他的行为就是代表企业的,其后果也应当由企业先行承担。
案例中的零售企业之所以蒙受如此巨大的损失,根源就在于法律意识不强,用工管理制度混乱。针对这一情况,我们要特别提醒企业管理者,在具有对外工作职责的人员离职时,一定要及时收回其公司空白合同书、授权书、公司邮箱等等的使用权,并向相关的往来业务单位发出其离职通知,防止上述风险的发生。
 
二、合同违约的法律风险及其防范
在金融危机背景下,签约率下降、违约率增高和非善意交易频发将使合同风险骤然加大。那么,在现行《合同法》的框架内,如何有效预防这些风险呢?
(一)、采取有效措施应对金融危机带来的履约不能的问题
第一步:义务人根据《合同法》第94条第1款第(2)项关于“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的,“当事人可以解除合同”的规定,主动、明确地向对方当事人表明其不履行合同义务(包括延迟收货、拒绝收货、拒绝付款等等)。
  第二步:义务人根据《合同法》第95条第2款关于“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭”的规定,明确告知对方行使解除权的合理期限;同时还根据《合同法》第119条第1款关于“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿”的规定,告知对方及时行使合同解除权,否则权利人将自行承担其后产生的损失。
  第三步:如果对方当事人按期行使了合同解除权,义务人可根据《合同法》第113条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定,向对方讲明当前金融危机所造成的原材料、产成品价格大幅下跌、市场交易急剧萎缩,进而引起当事人履约不能的局面是当事人订约时无法预见的,此时的违约行为给权利人造成的损失也是义务人不能预见的,因金融危机导致违约所造成的损失显然不在赔偿范围之内。在此基础上,义务人可以提出一个己方可以承受的赔偿方案。若对方接受或进一步协商一致,则协商变更合同;若对方不接受,任由对方提起诉讼或仲裁,相信法院或仲裁机构会根据《合同法》第113、119条的规定酌情裁判;如果对方拒绝行使合同解除权,那么其请求违约赔偿的时点只计算到其可以行使解除权期限届满之时。对方提起诉讼或仲裁的后,法院或仲裁机构也会根据《合同法》第113、119条的规定裁判。
  上述方案,既是合同义务人采取主动行动应对对方可能提起的诉讼或仲裁抗辩策略,又使对方坐下来与义务方协商的法律基础,因为义务人不指出上述方案所阐明的法律后果,对方一般是不会轻易与其协商变更或协商解除合同的。
     (二)、企业应完善合同管理流程,建立企业内部完整的合同管理、审签制度,从制度上保证合法经营、依法决策,规避风险。企业还应根据条件建立总企业法律顾问制度或聘请有企业管理基本知识和丰富法律实务经验的律师为企业提供全程或专项法律服务,参与企业重大民商事决策活动及谈判、协商、签约的过程,避免契约风险。
(三)、经营风险的预防关键是提高风险意识和防范意识,应聘请专业人士对企业管理团队和相关人员开展包括普法在内的专业讲座或培训,增强内部人员的综合业务能力和风险意识与责任意识。
综上所述,合同履行长期处于不确定状态,既加大合同双方当事人解决争议的成本,也不利于整个社会交易次序的恢复与稳定。为了降低目前全球性金融危机引发大量合同不能履行所带产生的负面影响,笔者建议:由于金融危机会造成原材料、产成品价格大幅下跌、市场交易急剧萎缩,进而引起当事人履约不能或继续履行会出现显失公平的局面。因此,订立合同过程中,当事人最好约定情势变更条款,对涉及汇率变化、原材料价格变化、产成品价格变化、劳动力价格变化、税收变化、与合同标的相关的法律政策变化等都难以归入不可抗力的情形作出相应自动调节变更条款,以使双方都能获得公平的合同利益。另一方面,合同当事人在必要情况下,也应摒弃正常经济状态下常规的履约模式,正视当前的金融危机,适当妥协让步来换取合同的继续履行,避免两败俱伤。


三、上市公司投资并购的法律风险及其防范
金融危机的到来,使大量企业出现倒闭或濒临破产状态,为有些实力雄厚企业如上市公司等提供了收购的良机,往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小,在谈判、收购的过程中也省时省力。但是,也正因为金融危机,投资并购也面临比正常经济环境下更大的法律风险,因为投资并购各关联方在金融危机之中都存在不可确定的因素,从而使投资并购活动更增风险。因此,企业对外投资并购时须注意:
1、在金融危机背景下对外并购,更要注意在正常经济环境中不易发生的一些融资风险。由于金融危机对银行、金融机构产生了巨大冲击,也应考虑此家金融机构是否存在破产或者其他因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性,提前制订应对策略。企业在做出采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等融资决策前,应进行详尽调查以及资深人员对项目的论证来规避其中的法律风险。在具体的融资流程中,企业尤其是上市公司,应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效,因为在金融危机的前提下,股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰,以免在融资合同签订后,一些有决定权的股东提出异议,导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中,在履行融资合同的过程中,企业也要确保担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常,不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象,以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金,影响并购计划的进程。
2、应注意被购企业情况前期调查中的风险。被并购企业在面临困境时,往往有大量不能履行的到期债务,存在着一些担保,诉讼保全等限制转让的情况,土地房屋及主要设备等资产的权利的不完整或不合法的情况;被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在,客户的履约能力是否还有保证;被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。对于这些风险,可以要求被并购方提供尽量详细的资料,如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况,最新的章程,年检情况等;可派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查;选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估,在此基础上认真分析论证,做出科学合理决策。
 
四、资产管理的法律风险与防范
金融危机影响下,如何在法律框架内管理好企业资产,避免因资金链断裂引起连锁反应,导致企业经营陷入泥潭呢?以下结合案例进行分析。
案例: 一个项目欠钱 殃及整个企业
某企业经营项目众多,资金流动频繁。金融危机发生后,该企业的一些项目被中止或缩减,只留下两个预期利润较高的大型项目继续运转。谁料某个中止项目的债权人迟迟没有得到支付,企业相关负责人又避而不见,拖延处理。该债权人一怒之下提起诉讼并申请财产保全,法院依法冻结了该企业在某银行的主要资金账户。由于诉讼过程漫长,企业资金一直无法使用,结果本来发展势头良好的两个项目也被迫中止了。
解读:该企业的经营决策本来十分合理,却因为某一个债权债务关系处理不当,引发诉讼,进而导致资产被冻,预期获利无法兑现。企业管理者在因金融危机调整发展策略时,要和资产管理结合起来,和企业对外关系的整体情况结合起来,防范潜在的法律风险。
当前,国内经济形势整体处于下滑探底趋势中。企业对外如享有巨额债权,将面临回收难的境地。一个项目资金不能正常回收,可能影响整个公司的正常资金周转,甚至导致资金链断裂、企业破产的后果。故建议:
1、企业管理者一定要纵览全局,提前发现风险所在,并制定处理预案。要梳理本企业的债权债务链、担保链,了解金额、对方信用及经营状况、往来关系、处理进度等详细信息,上交管理层。不要只看一个项目的“得”,而忽略了其他项目可能引发的风险。也不要因为客户既往信用良好,就忽略了现有债务的风险。
2、尽量回收资金,收缩投资,保持稳定的现金流。以成熟业务高于发展业务,发展业务高于新兴业务为依据,合理分配资源。充分利用合同约定,可以支付违约金为代价解除合同或延期履行,避免多线作战导致资金链断裂。
3、对于无担保债权,如果借款人情况恶化无法还款,为防止对方破产,要提前交涉,可以通过打感情牌或适当放宽还款条件争取让对方提供担保物,以便将来优先受偿。
总而言之,企业法律风险管理是一场系统战,金融危机给企业的影响是方方面面的,考虑到文章的篇幅以及作者自身的能力,本文仅是从几个方面进行了分析。严酷的金融危机固然会使企业面对了前所未有的挑战,但其也为企业提供了发现自身不足,进而改善弥补的契机。企业应当通过职能部门与法律顾问组的紧密协作,建立以合同动态管理、重大决策法律参予为主线、专项风险管理流程为补充的法律风险控制体系,提高企业法律事务工作效率与效果,最大限度地防范与控制法律风险。我们相信,这一工作不仅能够帮助企业度过寒冬,对企业的长远发展也有着极其重要的战略意义。

 
 

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